Freistellung von Betriebsratsmitgliedern: Anspruch, Staffel und Durchsetzung

§ 38 BetrVG in der Praxis – vollständige Freistellung, Teilfreistellung und Rechte bei Widerspruch

In Betrieben ab 200 Arbeitnehmern gibt das Gesetz Betriebsratsmitgliedern ein klares Recht an die Hand: die vollständige Freistellung von der beruflichen Tätigkeit zur Wahrnehmung des BR-Amts. § 38 BetrVG regelt, ab welcher Schwelle welche Anzahl an Freistellungen erforderlich ist, wie die Auswahl erfolgt und wie sich Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber durchsetzen lassen. Dieser Ratgeber zeigt die Staffel im Detail, erklärt die Alternative der Teilfreistellung und beschreibt die entscheidenden Schritte von der Wahl bis zur Rechtsdurchsetzung.

In diesem Beitrag erfahren Sie insbesondere:

• wann Betriebsratsmitglieder einen pauschalen Freistellungsanspruch nach § 38 BetrVG haben,
• wie die gesetzliche Staffel von 200 bis über 10.000 Arbeitnehmern funktioniert,
• welche Beschäftigten in die Betriebsgröße einfließen,
• wie sich vollständige und teilweise Freistellungen unterscheiden,
• wie die freizustellenden Mitglieder gewählt und dem Arbeitgeber mitgeteilt werden,
• welche Einspruchsmöglichkeit der Arbeitgeber hat – und wie der Anspruch durchgesetzt wird.

Wer hat Anspruch auf Freistellung? Grundlagen nach § 38 BetrVG

Die Arbeit im Betriebsrat ist ein Ehrenamt (§ 37 Abs. 1 BetrVG). In kleinen Betrieben erledigen Betriebsratsmitglieder ihre Aufgaben daher neben der vertraglichen Tätigkeit und werden dazu nach § 37 Abs. 2 BetrVG anlassbezogen von der Arbeit befreit – etwa für Sitzungen, Sprechstunden und Verhandlungen.

Ab einer bestimmten Betriebsgröße reicht diese situative Arbeitsbefreiung nicht mehr aus. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass in Betrieben ab 200 Arbeitnehmern Betriebsratstätigkeiten in einem Umfang anfallen, der eine dauerhafte, anlassunabhängige Freistellung einzelner Mitglieder erforderlich macht. Genau hier setzt § 38 BetrVG an: Er schafft einen pauschalen Freistellungsanspruch – ohne dass die Erforderlichkeit im konkreten Einzelfall nachgewiesen werden muss.

Der Unterschied zwischen den beiden Regelungen ist zentral:

• § 37 Abs. 2 BetrVG: Arbeitsbefreiung bei konkretem Bedarf – z. B. für Sitzungen, Verhandlungen oder Sprechstunden.
• § 38 BetrVG: dauerhafte pauschale Freistellung, unabhängig vom konkreten Arbeitsanfall.

Voraussetzung für die Freistellung nach § 38 BetrVG ist eine Betriebsgröße von in der Regel mindestens 200 Arbeitnehmern. Maßgeblich sind alle Beschäftigten nach Köpfen – auch Teilzeitkräfte, geringfügig Beschäftigte, Auszubildende und Leiharbeitnehmer (§ 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG). Die Wahlberechtigung spielt – anders als bei der Staffelung zur Größe des Betriebsrats nach § 9 BetrVG – keine Rolle.

Die Freistellungsstaffel nach Betriebsgröße im Überblick

§ 38 Abs. 1 BetrVG sieht eine gesetzliche Mindest-Staffelung vor. In Betrieben mit in der Regel:

• 200 bis 500 Arbeitnehmern: 1 Betriebsratsmitglied
• 501 bis 900 Arbeitnehmern: 2 Betriebsratsmitglieder
• 901 bis 1.500 Arbeitnehmern: 3 Betriebsratsmitglieder
• 1.501 bis 2.000 Arbeitnehmern: 4 Betriebsratsmitglieder
• 2.001 bis 3.000 Arbeitnehmern: 5 Betriebsratsmitglieder
• 3.001 bis 4.000 Arbeitnehmern: 6 Betriebsratsmitglieder
• 4.001 bis 5.000 Arbeitnehmern: 7 Betriebsratsmitglieder
• 5.001 bis 6.000 Arbeitnehmern: 8 Betriebsratsmitglieder
• 6.001 bis 7.000 Arbeitnehmern: 9 Betriebsratsmitglieder
• 7.001 bis 8.000 Arbeitnehmern: 10 Betriebsratsmitglieder
• 8.001 bis 9.000 Arbeitnehmern: 11 Betriebsratsmitglieder
• 9.001 bis 10.000 Arbeitnehmern: 12 Betriebsratsmitglieder

In Betrieben mit über 10.000 Arbeitnehmern kommt für je angefangene weitere 2.000 Arbeitnehmer ein zusätzliches freizustellendes Betriebsratsmitglied hinzu.

Entscheidend ist der Begriff „mindestens“: § 38 BetrVG formuliert eine Untergrenze. Der Betriebsrat kann im Einzelfall auch eine höhere Zahl an Freistellungen verlangen – etwa bei räumlich weit verstreuten Filialbetrieben oder stark schichtgeprägtem Arbeitsalltag. Dazu muss der Betriebsrat konkret darlegen, dass zusätzliche Freistellungen zur ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung erforderlich sind.

Nach § 38 Abs. 1 Satz 5 BetrVG können Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen abweichende Staffeln vorsehen. In tarifgebundenen Unternehmen lohnt sich daher der Blick in die einschlägigen Regelungen – dort finden sich häufig großzügigere oder passgenauere Modelle.

Wie die relevante Beschäftigtenzahl korrekt ermittelt wird, ist besonders in Misch- und Konzernstrukturen nicht trivial. Grundlagen zur richtigen Größe des Betriebsrats gelten sinngemäß auch für die Berechnung des Freistellungsanspruchs.

Vollständige oder teilweise Freistellung: Was der Betriebsrat entscheiden kann

Die Staffel des § 38 Abs. 1 BetrVG bestimmt zunächst Vollzeit-Äquivalente. In der Praxis können die Freistellungen aber flexibel organisiert werden – entweder als vollständige Freistellung einzelner Mitglieder oder als teilweise Freistellung mehrerer Mitglieder (§ 38 Abs. 1 Satz 3 BetrVG).

Vollständige Freistellung: Das freigestellte Mitglied erbringt seine vertraglich geschuldete Arbeitszeit zu 100 Prozent für Betriebsratsaufgaben. Die Pflicht zur Leistung der ursprünglichen Tätigkeit ruht.

Teilfreistellung: Der Staffel-Anspruch wird auf mehrere Personen verteilt. Statt zwei vollständiger Freistellungen können beispielsweise vier Mitglieder zu je 50 Prozent freigestellt werden.

Wichtig dabei: Der Gesamt-Umfang aller Teilfreistellungen darf den Staffel-Anspruch nicht überschreiten (§ 38 Abs. 1 Satz 4 BetrVG). Die Berechnung erfolgt sinnvoll als Stundenvolumen auf Basis der betriebsüblichen Vollzeit-Arbeitswoche. Bei einer 40-Stunden-Woche und einem Staffel-Anspruch von drei Freistellungen ergibt das 120 Wochenstunden, die nach Köpfen und Prozentsätzen verteilt werden können.

Teilfreistellung hat zwei praktische Vorteile:

• Mehrere Mitglieder erhalten Einblick in strategische Themen – Wissen verteilt sich im Gremium.
• Die freigestellten Mitglieder verlieren nicht den Kontakt zur beruflichen Alltagspraxis.

Nachteilig ist der höhere Koordinationsaufwand: Termine, Ansprechbarkeit und Informationsfluss zwischen freigestellten und teilfreigestellten Mitgliedern müssen aktiv organisiert werden.

Die Entscheidung zwischen voller und teilweiser Freistellung ist eine strategische. Sie sollte zu Beginn der Amtszeit bewusst getroffen werden – auch mit Blick auf die konkreten Aufgabenschwerpunkte des Gremiums.

Wahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder – Verfahren und Fallen

Die Auswahl, welche Mitglieder freigestellt werden, trifft der Betriebsrat selbst – nach einer Beratung mit dem Arbeitgeber (§ 38 Abs. 2 BetrVG). Die Beratung ist eine formelle Pflicht, aber keine Zustimmungsvoraussetzung.

Die Wahl folgt festen Regeln:

• Geheime Wahl aus der Mitte des Betriebsrats.
• Grundsätze der Verhältniswahl, wenn mehr als ein Wahlvorschlag eingereicht wird.
• Mehrheitswahl bei nur einem Wahlvorschlag.
• Einfache Stimmenmehrheit, wenn nur ein Mitglied freigestellt werden soll.
• Wahl für die gesamte Amtszeit des Betriebsrats.

Nach der Wahl teilt der Betriebsrat dem Arbeitgeber die Namen der freizustellenden Mitglieder mit. Erst mit dieser Bekanntgabe beginnt die zweiwöchige Widerspruchsfrist für den Arbeitgeber.

Eine Abberufung freigestellter Mitglieder während der laufenden Amtszeit ist möglich, aber an hohe formale Hürden geknüpft: § 38 Abs. 2 BetrVG verweist auf § 27 Abs. 1 Satz 5 BetrVG, der eine Dreiviertelmehrheit des Betriebsrats verlangt.

Die Wahl der Freigestellten sollte zeitnah nach der konstituierenden Sitzung erfolgen. Je früher die Freistellung feststeht, desto schneller gelangt das Gremium in die Arbeitsfähigkeit – und desto früher greifen die besonderen Schutzrechte für die Freigestellten.

Widerspruch des Arbeitgebers: Einigungsstelle und Rechtsdurchsetzung

Der Arbeitgeber kann die vom Betriebsrat vorgesehene Freistellung nicht einfach ablehnen. § 38 Abs. 2 BetrVG sieht für diesen Fall einen klaren Weg vor.

Hält der Arbeitgeber eine konkrete Freistellung für sachlich nicht vertretbar, kann er binnen zwei Wochen nach der Bekanntgabe die Einigungsstelle anrufen. Versäumt er diese Frist, gilt sein Einverständnis nach § 38 Abs. 2 Satz 7 BetrVG als erteilt – eine stille Zustimmung also, die dem Betriebsrat einen belastbaren Anspruch verschafft.

Die Einigungsstelle prüft dann, ob sachliche Gründe gegen die Freistellung des konkret vorgeschlagenen Mitglieds sprechen. Dabei sind hohe Anforderungen zu beachten: Persönliche Vorbehalte des Arbeitgebers reichen nicht aus. Auch rein betriebliche Gesichtspunkte genügen grundsätzlich nicht, weil der Gesetzgeber die Freistellung gerade für unvermeidbar hält.

Bestätigt die Einigungsstelle den Widerspruch, wird der Freistellungsanspruch nicht insgesamt abgelehnt – die Staffel gilt weiter. Der Betriebsrat wählt dann ein anderes Mitglied, wobei der Minderheitenschutz zu beachten ist. Der Spruch der Einigungsstelle ersetzt die Einigung zwischen den Betriebsparteien.

Wird der Arbeitgeber bei der Freistellung gänzlich untätig – etwa indem er die Freigestellten nicht tatsächlich von der Arbeit freistellt –, kann der Betriebsrat den Anspruch im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren durchsetzen. Für die praktische Rechtsdurchsetzung ist dieser Weg oft entscheidend.

Spätestens wenn der Arbeitgeber die Einigungsstelle anruft, sollte eine anwaltliche Begleitung eingebunden werden. Die rechtlichen Maßstäbe für die „sachliche Unvertretbarkeit“ sind eng – und gut vorbereitete Argumentation entscheidet über den Ausgang.

Nach der Freistellung: Entgeltschutz, Beschäftigung und Berufsbildung

Mit dem Ende der Freistellung – spätestens mit dem Ende der Amtszeit – stellen sich Fragen zu Vergütung, Tätigkeit und beruflicher Entwicklung. Das Gesetz sichert freigestellte Betriebsratsmitglieder in mehreren Punkten ab.

Entgeltschutz während der Freistellung (§ 37 Abs. 4 BetrVG): Freigestellte Betriebsratsmitglieder dürfen nicht schlechter gestellt werden als vergleichbare Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. Einzubeziehen sind Tarifsprünge, Höhergruppierungen, leistungsabhängige Entgeltbestandteile und Zulagen.

Beschäftigungsanspruch nach der Amtszeit (§ 37 Abs. 5 BetrVG): Im ersten Jahr nach Ende der Freistellung steht dem früheren Mitglied eine Tätigkeit zu, die der betriebsüblichen Entwicklung entspricht.

Verlängerter Schutz bei langer Freistellung (§ 38 Abs. 3 BetrVG): Wer drei aufeinanderfolgende Amtsperioden vollständig freigestellt war, genießt den Entgelt- und Beschäftigungsschutz nicht nur ein, sondern zwei Jahre nach Ablauf der Amtszeit.

Berufsbildung und Nachholung (§ 38 Abs. 4 BetrVG): Freigestellte Mitglieder dürfen von inner- und außerbetrieblichen Berufsbildungsmaßnahmen nicht ausgeschlossen werden. Innerhalb eines Jahres nach Ende der Freistellung besteht zudem ein Anspruch, eine wegen der Freistellung unterbliebene betriebsübliche berufliche Entwicklung im Rahmen der betrieblichen Möglichkeiten nachzuholen.

Benachteiligungs- und Begünstigungsverbot (§ 78 BetrVG): Freigestellte Betriebsratsmitglieder dürfen weder benachteiligt noch begünstigt werden. Eine auffällig hohe Vergütung oder eine „Ehrenbeförderung“ kann als unzulässige Begünstigung gewertet werden – ein Risiko, das gerade bei freigestellten Vorsitzenden regelmäßig übersehen wird.

Fragen rund um Rückkehrpositionen, Gehaltsanpassungen und Beförderungen nach der Freistellung sollten frühzeitig rechtlich bewertet werden. Hier entstehen regelmäßig Konflikte, die sich mit sauberer Dokumentation und klarer Vergleichsgruppenbildung vermeiden lassen.

Wann lohnt sich anwaltliche Beratung bei der Freistellung?

Die Freistellung nach § 38 BetrVG ist eines der Themen, bei denen formale Fehler und inhaltliche Streitpunkte schnell zu Konflikten zwischen Betriebsrat und Arbeitgeber führen. Eine anwaltliche Begleitung lohnt sich besonders in diesen Situationen:

• Streit über die Betriebsgröße und die Zuordnung einzelner Beschäftigtengruppen (Leiharbeit, Konzernstrukturen, Werkvertragsverhältnisse).
• Forderung nach zusätzlichen Freistellungen über die gesetzliche Staffel hinaus.
• Widerspruch des Arbeitgebers gegen ein konkret freizustellendes Mitglied und drohende Einigungsstelle.
• Fragen der richtigen Aufteilung zwischen Voll- und Teilfreistellung, insbesondere bei Teilzeitkräften im Betriebsrat.
• Konflikte um die Vergütung während und nach der Freistellung.
• Rückkehr in eine gleichwertige Tätigkeit, wenn der Arbeitgeber hier nicht kooperativ reagiert.

Die Kosten einer anwaltlichen Beratung trägt in diesen Konstellationen regelmäßig der Arbeitgeber nach § 40 Abs. 1 BetrVG – vorausgesetzt, die Hinzuziehung ist zur ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung erforderlich.

Fazit: Freistellung nach § 38 BetrVG – gesetzlicher Anspruch mit klaren Regeln

Die Freistellung nach § 38 BetrVG ist keine Verhandlungssache, sondern ein klar geregelter gesetzlicher Anspruch. Wer die Staffel kennt, die Wahl sauber vorbereitet und die Rechte bei Widerspruch und Durchsetzung versteht, bringt den Betriebsrat schnell in die Arbeitsfähigkeit. Die wichtigsten Punkte im Überblick:

• Schwellenwert: § 38 BetrVG greift ab einer Betriebsgröße von in der Regel 200 Arbeitnehmern.
• Staffel: Die Zahl der Freistellungen ergibt sich zwingend aus der Staffel in § 38 Abs. 1 BetrVG.
• Voll- oder Teilfreistellung: Der Betriebsrat entscheidet über die Verteilung – entscheidend ist das Gesamtvolumen.
• Wahl und Bekanntgabe: Geheime Wahl, Mitteilung an den Arbeitgeber, zweiwöchige Widerspruchsfrist.
• Einigungsstelle: Einziger Weg des Arbeitgebers, einer Freistellung zu widersprechen – bei Untauglichkeit gilt Zustimmung.
• Schutz danach: Entgelt, Beschäftigung, Berufsbildung und Benachteiligungsverbot sind gesetzlich abgesichert.

Spezialisierte anwaltliche Beratung hilft insbesondere, wenn der Arbeitgeber die Freistellung blockiert oder bei Rückkehr- und Vergütungsfragen Konflikte entstehen.

FAQs – Häufig gestellte Fragen zur Freistellung nach § 38 BetrVG