Die Auswirkungen des Coronavirus sind auch in arbeitsrechtlicher Hinsicht beträchtlich. Das bekommen auch Betriebsräte zu spüren, die plötzlich nicht mehr ihre gewohnten Betriebsratssitzungen abhalten können. Aufgrund von Infektionsgefahren und Kontaktsperren finden diese nun vermehrt in einem virtuellen Raum statt – per Videokonferenz oder Telefon. In einer Erklärung äußerte jüngst der Arbeitsminister Hubertus Heil, dass auch in diesem Rahmen Beschlüsse wirksam gefasst werden können.

Hubertus Heil: Beschlüsse mittels Videokonferenz oder Telefonkonferenz wirksam

In seiner Erklärung vom 20.03.2020 hat Arbeitsminister Hubertus Heil die Betriebsparteien zu „pragmatischen Lösungen“ aufgefordert, um die arbeitsrechtlichen Herausforderungen während der Coronakrise zu bewältigen. Er betonte dabei jedoch, dass die derzeitige Situation kein Freifahrtschein für Arbeitgeber sei, die Beteiligungsrechte des Betriebsrates zu missachten. Auch dieser leiste einen Beitrag in der aktuellen Coronakrise.

Der Arbeitsminister nutzte in seiner Erklärung auch die Gelegenheit, auf eine interessante betriebsverfassungsrechtliche Frage einzugehen. Die derzeitige Situation erschwert die Durchführung der Betriebsratssitzungen in der gewohnten Form. Doch die Betriebsräte wissen sich zu helfen und gehen vermehrt dazu über, ihre Sitzungen per Video- und Telefonkonferenzen abzuhalten. In den Sitzungen werden dann auch Beschlüsse gefasst – in diesen Tagen insbesondere zu den Themen Kurzarbeit und Home Office.

Doch sind die entsprechenden Beschlüsse auch wirksam? Hubertus Heil bejaht dies:

Wir sind daher der Meinung, dass in der aktuellen Lage, wenn beispielsweise die Teilnahme an einer Präsenzsitzung zu Gefahren für das Leben oder die Gesundheit der Betriebsratsmitglieder führt oder wegen behördlicher Anordnungen nicht möglich ist, auch die Teilnahme an einer Betriebsratssitzung mittels Video- oder Telefonkonferenz einschließlich online gestützter Anwendungen wie WebEx Meetings oder Skype, zulässig ist. […]

Die Beschlüsse, die in einer solchen Sitzung gefasst werden, sind nach unserer Auffassung wirksam. Weil es eine handschriftlich unterzeichnete Anwesenheitsliste in solch einem Fall nicht geben kann, sollte die Teilnahme gegenüber dem Betriebsratsvorsitz der Nichtöffentlichkeit gewahrt bleiben. Es ist also sicherzustellen, dass unberechtigte Dritte an der Sitzung nicht teilnehmen.

Beschlüsse des Betriebsrates: Gesetzliche Vorgaben

Betriebsräte könnten aufgrund dieser Aussagen nun geneigt sein, Beschlüsse ohne Bedenken per Video- und Telefonkonferenz zu fassen. Oder aber Dienste wie WebEx oder Skype für die Beschlussfassung zu nutzen, wie Hubertus Heil beispielhaft nahelegt. Ob solche Beschlüsse aber rechtlich wirksam sind, steht auf einem anderen Blatt Papier geschrieben. Die gesetzlichen Maßgaben legen eine andere Annahme nahe.

Nach § 33 Abs. 1 BetrVG fasst der Betriebsrat seine Beschlüsse nämlich „mit der Mehrheit der Stimmen der anwesenden Mitglieder“. Der Gesetzgeber meinte dies ursprünglich im Sinne einer räumlichen Anwesenheit. Das Ziel dieser Regelung besteht darin, die kollektive Willensbildung im Gremium durch einen unmittelbaren Austausch zu sichern.

Überdies hinaus sieht § 30 Satz 4 BetrVG vor, dass die Sitzungen des Betriebsrates unter Ausschluss der Öffentlichkeit stattfinden. Während die kollektive Willensbildung des Betriebsrates auch durch Videokonferenzen gewährleistet ist, erscheint eine fernmündliche Beschlussfassung unter dem Gesichtspunkt der Nichtöffentlichkeit von Betriebsratssitzungen problematisch. Dadurch sollen Einflüsse von dritter Seite vermieden und ein offener Diskussionsrahmen gesichert werden.

Betriebsratsbeschlüsse per Videokonferenz möglich?

Im Gegensatz zu Betriebsratsbeschlüssen im Umlaufverfahren sind Beschlüsse per Videokonferenz nicht unbedingt unwirksam. Zwar wird die Rechtsfolge der Unwirksamkeit durchaus vertreten (so etwa Richardi BetrVG/Thüsing § 33 Rn. 3; IT-Arbeitsrecht, Kramer, 2. Auflage 2019, Rn. 160). Als Begründung wird vorgebracht, dass ansonsten außenstehende Personen vom Inhalt der Betriebsratssitzung Kenntnis  nehmen könnten.

Doch es gibt auch Gegenstimmen, die der Meinung sind, dass in Ausnahmefällen unter bestimmten Voraussetzungen eine Beschlussfassung durch Videokonferenzen möglich sei (Fitting, BetrVG, § 33 Rn. 21a; Schulze/Helmich: Betriebsratsarbeit im Zeichen der COVID-19-Pandemie, ArbRAktuell 2020, 162). Zu den Befürwortern zählt nun auch der Arbeitsminister Hubertus Heil höchstpersönlich. Er weist aber zeitgleich darauf hin, dass auch bei einer Video- und Telefonkonferenz der Grundsatz der Nichtöffentlichkeit von dem Betriebsrat eingehalten werden müsse.

Der Arbeitsminister hat allerdings kein Monopol auf die Einordnung und das Verständnis der Gesetze. Mit anderen Worten: Seine Einschätzung hinsichtlich der Zulässigkeit von Betriebsratsbeschlüssen durch Videokonferenzen ist nicht verbindlich. In Streitfällen werden die Arbeitsgericht und in letzter Instanz das Bundesarbeitsgericht über die Wirksamkeit der Beschlüsse zu befinden haben.

Empfehlung an Betriebsräte

Soweit es Betriebsräten möglich ist, sollten sie ihre Beschlüsse daher weiterhin ohne den Einsatz fernmündlicher Kommunikation fassen. Wenn erforderlich, muss der Arbeitgeber den Betriebsräten Räumlichkeiten zur Verfügung stellen, die ausreichend groß bemessen sind, um Infektionsgefahren zu vermeiden und die Maßgaben zum Mindestabstand einzuhalten.

Dort, wo dies nicht möglich ist, müssen Betriebsräte notgedrungen ihre Sitzungen virtuell vornehmen. Bei der Beschlussfassung per Videokonferenzen sollten sie folgendermaßen vorgehen:

• Die Sichtbarkeit der Betriebsratsmitglieder ist während der Betriebsratssitzung sicherzustellen
• Die Betriebsratsmitglieder sollten zu Protokoll erklären, dass sie allein in ihrem Zimmer sind
• Sie sollten darüber hinaus zu Protokoll versichern, dass keine weiteren Personen der Betriebsratssitzung folgen

Auf diese Weise stellen Betriebsräte sicher, dass das Risiko unwirksamer Beschlüsse wenigstens minimiert wird. Diese sind übrigens in der heutigen Zeit insbesondere für Arbeitgeber ein Risiko. Für Kurzarbeit und Home Office ist der Arbeitgeber auf wirksame Betriebsratsbeschlüsse angewiesen. Wenn der Beschluss im Hinblick auf die Anordnung von Kurzarbeit nicht wirksam ist, fehlt dem Arbeitgeber unter Umständen die Rechtsgrundlage für eine entsprechende Anordnung gegenüber den Beschäftigten. Dies kann erhebliche Konsequenzen für den Arbeitgeber haben.

Aus Betriebsratssicht bietet es sich zudem an, zur Beschlussfassung über Video- und Telefonkonferenzen mit dem Arbeitgeber eine Regelungsabrede abzuschließen. In der Regelungsabrede kann der Arbeitgeber die Zusage erteilen, auf diese Weise vom Betriebsrat gefasste Beschlüsse nicht anzufechten.

Bundesregierung plant „Maßnahmen-Mix“ mit zulässiger Videokonferenz

Im Anschluss an die Erklärung von Arbeitsminister Hubertus Heil scheint nun auch die Bundesregierung in Sachen Betriebsratsbeschluss via Videokonferenz Fahrt aufnehmen. Auf der Internetpräsenz der Bundesregierung heißt es in einem Beitrag vom 09.4.2020, dass die Bundesregierung einen „Maßnahmen-Mix“ plane, mit dem die Mitbestimmung sichergestellt werden solle. Dabei soll auch das Betriebsverfassungsrecht geändert werden.

Konkret soll es dem Betriebsrat übergangsweise bis zum 31.12.2020 möglich sein, Beschlüsse auch per Video- und Telefonkonferenz zu fassen. Dadurch sollen die mit Präsenzveranstaltungen einhergehenden Infektionsrisiken vermieden und zeitgleich die Handlungsfähigkeit des Betriebsrates sichergestellt werden. Die entsprechenden Regelungen sollen rückwirkend zum 01.03.2020 in Kraft treten.

Das wird wohl bedeuten, dass alle Betriebsratsbeschlüsse ab dem 01.03.2020, die der Betriebsrat notwendigerweise per Video- oder Telefonkonferenz getroffen hat, als wirksam anzusehen sind. Entsprechende Mängel nach der derzeitigen Gesetzeslage wären dann als geheilt anzusehen.

In einer neueren Entscheidung zum betrieblichen Arbeits- und Gesundheitsschutz hat das Bundesarbeitsgericht für eine Überraschung gesorgt. Danach beziehe sich das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG auch auf die Personaleinsatzplanung des Arbeitgebers und die Personalbesetzung. Dem stehe § 92 BetrVG nicht entgegen, obwohl dieser die Beteiligung des Betriebsrates bei der Personalplanung beschränkt.

Einigungsstelle regelt Mindestpersonalbesetzung

Der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts lag der Spruch einer Einigungsstelle in einer Pflegeeinrichtung zugrunde. Diese wurde im Hinblick auf mehrere Regelungsgegenstände tätig, so unter anderem auch mit der Zielrichtung einer Regelung über eine Mindestpersonalbesetzung. In ihrem darauf folgenden Spruch hat die Einigungsstelle eine Betriebsvereinbarung auf den Weg gebracht, in der konkrete Vorgaben zur Personalbesetzung in bestimmten Stationen getroffen worden sind.

Danach sollte die Arbeitgeberin bei der Dienstplangestaltung zur Vermeidung von gesundheitlichen Gefährdungen den Bedarf an notwendigen Pflegeminuten für jeden Patienten berücksichtigen. Zudem hat die Einigungsstelle in dieser Betriebsvereinbarung auch die Anzahl der Pflegemitarbeiter festgelegt, die in den jeweiligen Schichten und Stationen verfügbar sein müssen. Und schließlich waren Belegungserhöhungen nach dieser Betriebsvereinbarung für den Arbeitgeber nur dann zulässig, sofern die gegebene Zahl an Pflegekräften dies zuließ.

Das Landesarbeitsgericht Schleswig Holstein hat den Einigungsstellenspruch insoweit bereits aufgrund der fehlenden Spruchkompetenz als unwirksam angesehen. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG beziehe sich nicht auf die Personaleinsatzplanung des Arbeitgebers. Dies folge, so das Gericht, systematisch aus § 92 BetrVG, wonach die Beteiligungsrechte des Betriebsrats bei der Personalplanung als Informations-, Beratungs- und Vorschlagsrechte ausgestaltet seien.

BAG bejaht Mitbestimmung des Betriebsrats bei Mindestpersonalbesetzung

Das Bundesarbeitsgericht hat sich in seinem Beschluss der Auffassung der Vorinstanz angeschlossen, dass der Spruch der Einigungsstelle unwirksam sei. Es stellte jedoch ausdrücklich klar, dass die Einigungsstelle nicht ihre Spruchkompetenz überschritten habe, weil sie Regelungen über eine Mindestpersonalbesetzung getroffen hat. Regelungen zur Personaleinsatzplanung des Arbeitgebers könnten nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG mitbestimmungspflichtig sein.

Rechtssystematische Erwägungen rechtfertigten nach Meinung des Gerichts keine andere Sichtweise. Auch wenn es sich um eine Angelegenheit nach § 92 BetrVG (Personalplanung) handele, werde hierdurch das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht ausgeschlossen. Denn die Beteiligung des Betriebsrats bei der Personalplanung nach § 92 BetrVG sei eine andere Angelegenheit als der Arbeits- und Gesundheitsschutz nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG. Auch die Gesetzesmaterialien zur eingeschränkten Beteiligung der Arbeitnehmer in wirtschaftlichen Angelegenheiten stützten den Standpunkt des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein nicht.

Somit war der Einigungsstellenspruch nicht bereits aus diesem Grund unwirksam, stellte sich letztlich aber in anderer Hinsicht als fehlerhaft heraus. So war der Regelungsauftrag an die Einigungsstelle bereits nicht bestimmt genug. Zudem fand eine unzulässige Kumulation von Regelungsaufträgen statt, da die Einigungsstelle sowohl über die Gefährdungsbeurteilung als auch über die eventuell zu treffenden Maßnahmen zu befinden hatte. Dies ist nicht zulässig, da in einem ersten Schritt eine konkrete Gefährdung zunächst einmal festgestellt werden muss.

Einschätzung zur Entscheidung des BAG

Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts ist aus Arbeitnehmer- und Betriebsratssicht begrüßenswert. Soweit die Personaleinsatzplanung Auswirkungen auf den Arbeits- und Gesundheitsschutz hat, kommt danach ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats in Betracht. Damit wird die Reichweite der zwingenden Mitbestimmung in diesen Konstellationen auf Bereiche erstreckt, die – wie die Personalplanung – grundsätzlich nicht mitbestimmungspflichtig sind.

Die Ausführungen des  Bundesarbeitsgerichts sind aber nicht „nur“ erfreulich. Ihnen ist vielmehr auch rechtlich zuzustimmen. Die Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG hat eine Beteiligung der Arbeitnehmer an Maßnahmen zum Schutz ihrer Gesundheit zum Ziel. Dadurch will der Gesetzgeber einen möglichst hohen, an den Interessen der Belegschaft ausgerichteten Arbeits- und Gesundheitsschutz institutionell sicherstellen. Dieses gesetzgeberische Anliegen würde unterlaufen, wenn die im Betriebsverfassungsgesetz angelegte wirtschaftliche Handlungsfreiheit des Arbeitgebers dem Arbeits- und Gesundheitsschutz Grenzen ziehen würde.

Es mag sein, dass die Gesetzessystematik mit Blick auf die Beteiligungsrechte des Betriebsrats nach § 92 BetrVG einen anderen Gesetzgeberwillen vermuten lässt. Völlig zu Recht verweist das Bundesarbeitsgericht aber darauf, dass die Personalplanung einerseits und der Arbeits- und Gesundheitsschutz andererseits verschiedene Angelegenheiten sind. Wo eine konkrete Gefährdung festgestellt ist, geht es nicht mehr um die Personalplanung. Es geht um den Schutz der Gesundheit der Arbeitnehmer.

Empfehlungen an Betriebsräte zum weiteren Vorgehen

Die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts zur Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Personaleinsatzplanung und Besetzungsregeln sind mit Vorsicht zu genießen. Sie bilden nicht den Schwerpunkt der Entscheidung und sind auch vom Umfang her überschaubar. Auch hat das Bundesarbeitsgericht aufgrund der anderweitigen Schwerpunktsetzung keine Leitplanken für die Mitbestimmung gesetzt, sondern nur zu verstehen gegeben, dass gesetzessystematische Gründe Maßnahmen zur Personalbesetzung im Rahmen der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG nicht entgegenstehen würden.

Es ist davon auszugehen, dass das Bundesarbeitsgericht die rechtlichen Maßgaben in nachfolgenden Entscheidungen konkretisieren wird. Bis dahin kann der Betriebsrat mit guter Begründung davon ausgehen, dass ihm auch in der Frage der Mindestpersonalbesetzung ein weitrechendes Mitbestimmungsrecht zukommt. Auf dieser rechtlichen Grundlage sollte er sich die folgenden Fragen stellen:

• Entspricht das vorhandene Personal dem tatsächlich vorherrschenden Personalbedarf?
• Wie hoch ist die Arbeitsbelastung für die einzelnen Arbeitnehmer und Abteilungen?
• Müssen Arbeitnehmer regelmäßig Überstunden leisten?
• Finden Dienstplan- und Schichtplanänderungen regelmäßig statt?
• Wie hoch ist der Krankenstand im Betrieb?
• Ergibt sich durch knappes Personal eine gesundheitliche Gefährdungslage für Arbeitnehmer?

Wenn der Betriebsrat zum Ergebnis kommt, dass im Betrieb der Personalbestand knapp bemessen ist und aufgrund der Umstände eine Gesundheitsgefährdung nicht auszuschließen ist, sollte er tätig werden. In einem ersten Schritt könnte er die Durchführung einer Gefährdungsbeurteilung nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG anstoßen und die Modalitäten mitgestalten. Folgt aus der Gefährdungsbeurteilung eine konkrete Gefährdung aufgrund eines zu geringen Personalbestandes, kann der Betriebsrat nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch eine Mindestpersonalbesetzung als Maßnahme vorschlagen.